摘要：仲裁作為民間糾紛解決機制的定位，使得國家司法部門的“權(quán) 力解釋”在私法部門的適用上存在正當(dāng)性的張力，使人們對司法部門 的相關(guān)規(guī)則在仲裁程序中的適用性產(chǎn)生疑慮；而當(dāng)下民間私法規(guī)則的 不完善與缺失，又使得單靠法律規(guī)定無法為仲裁程序提供完全的制度 供給。仲裁規(guī)則的完善，需要認識到仲裁規(guī)則體系的完備性的任務(wù)， 進而加強相關(guān)規(guī)則體系的有步驟、有階段的完善。

仲裁作為民事主體之間解決合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的一 種有效方法，與民事訴訟制度一起構(gòu)成民商事糾紛解決機制的主要基 石。與民事訴訟制度相比，仲裁制度自有其民間性和獨立性等特征1； 然而，作為仲裁機制的參與人，無論是作為申請人或者被申請人一方 的代理人，還是作為仲裁糾紛的裁決者——仲裁員，很多人對兩者之 間的差別缺乏精確且深刻的認知。仲裁作為“定紛止?fàn)帯钡募m紛解決 方式，其確定當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是一個根本性的基礎(chǔ)問題， 權(quán)利義務(wù)的確認依據(jù)和分配機制不同，將會導(dǎo)致不同的權(quán)利義務(wù)分擔(dān) 結(jié)果，本文主要就仲裁爭議解決中所援引的規(guī)則范圍與民事訴訟中所 援引的規(guī)則范圍的區(qū)別進行探析，即仲裁過程中，確認爭議各方權(quán)利義務(wù)的規(guī)則與通常民事訴訟所依據(jù)的規(guī)則范圍區(qū)別有哪些？

一、作為仲裁程序適用規(guī)則范圍的爭議

法律作為平衡當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的規(guī)則，其在仲裁過程中理 所應(yīng)當(dāng)?shù)貞?yīng)予適用并無異議。實務(wù)界有爭議的是最高院的司法解釋、 指導(dǎo)性案例，以及相關(guān)會議紀要等司法性質(zhì)的文件是否應(yīng)當(dāng)在仲裁過 程中予以適用？

我國《仲裁法》第七條規(guī)定“仲裁應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實，符合法律規(guī)  定，公平合理地解決糾紛。”對法律之外的相關(guān)規(guī)定的有效性并未予  以明確，從而導(dǎo)致一些人對仲裁過程中是否適用最高院的司法解釋提  出異議，認為不必然使用最高院的司法解釋，更遑論相關(guān)的指導(dǎo)性案  例和會議紀要內(nèi)容了。對此，我們有必要梳理“仲裁排斥司法解釋” 這一觀點（ 以下簡稱“排斥適用” ）的由來。

二、仲裁程序適用規(guī)則的多樣性現(xiàn)狀與排斥適用理由

（ 一）仲裁機構(gòu)關(guān)于適用規(guī)則的多樣性現(xiàn)狀

之所以出現(xiàn)“仲裁排斥司法解釋”的觀點和理念，除了仲裁法 的規(guī)定不明確之外，也與各仲裁委員會自身規(guī)定有關(guān)。以下以與天津 地區(qū)仲裁業(yè)務(wù)最密切的三大仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則為例，考查相關(guān)的規(guī) 則適用范圍：

從以上規(guī)定可以看出，我國的仲裁機構(gòu)關(guān)于仲裁規(guī)則的適用在 制度規(guī)定層面上存在多樣的規(guī)定，各仲裁規(guī)則不單關(guān)于適用規(guī)則的范 圍不同：行政法規(guī)、司法解釋、商業(yè)慣例、法律強制性規(guī)定的適用呈 現(xiàn)出不同的特點；而且就適用規(guī)則在仲裁規(guī)則中的位置也呈現(xiàn)出不同 特點：有的是出現(xiàn)在總則部分，有的是出現(xiàn)在審理部分，有的是出現(xiàn) 在裁決部分。這種多樣性，一方面與仲裁規(guī)范性文件制定的分散性、 過時性有關(guān)，沒能就社會經(jīng)濟的發(fā)展像法院系統(tǒng)一樣進行與時俱進的 修訂；另一方面這種制度的“ 落后性”導(dǎo)致仲裁參與者直接運用法院司法的規(guī)則進行處理，進而模糊了仲裁作為一種獨立解決糾紛的制度 的特殊性。

在這種多樣性規(guī)定的情形下，一種傾向是縮小仲裁程序可適用 規(guī)則的范圍，以保持仲裁程序的“純粹性”，或減少其他有權(quán)機關(guān)意思的干擾。

（ 二）仲裁程序適用規(guī)則中排斥適用的理由

從上面幾個仲裁機構(gòu)的規(guī)則適用范圍可以看出，仲裁當(dāng)事人對 于在仲裁過程中是否適用司法解釋的糾結(jié)原因，一方面較少有人對仲 裁規(guī)則予以關(guān)注，另一方面法律人士對各仲裁機構(gòu)仲裁規(guī)則的權(quán)威性 或正當(dāng)性也存在疑慮，以至于對司法解釋在仲裁中的適用性也產(chǎn)生疑 問。

在司法實踐中，就各仲裁規(guī)則所規(guī)定的“參照”后面的內(nèi)容而 言，法律人士對于其適用的應(yīng)當(dāng)性也多數(shù)存在顧慮；其顧慮的理由， 主要為這些因素是“必須”或者“應(yīng)當(dāng)”適用，還是由仲裁員自由裁 量地適用？之所以，造成這種適用范圍的疑慮，筆者認為，其根源在 于對仲裁民間性2和獨立性的認知。

這是對適用范圍的適用方式的一個置疑或者不確定，可以想象 的是，隨著適用范圍外延的擴展，這種不確定性必將增加仲裁庭對此 又將何去何從？

（ 三）關(guān)于幾種法院司法適用規(guī)則的考察 

1.司法解釋

排斥適用的關(guān)鍵對象是司法解釋，畢竟司法解釋不同于立法解 釋，是司法者在法律適用過程中的創(chuàng)造，而仲裁作為一種獨立的解決 糾紛的方式方法，不應(yīng)當(dāng)理所當(dāng)然地適用司法解釋。

關(guān)于最高院的司法解釋在人民法院審判實踐中的地位并不是一 開始就有其絕對的效力，根據(jù)韓世遠教授的梳理，最高人民法院雖指 示下級法院“應(yīng)當(dāng)貫徹執(zhí)行”，起初尚指示下級法院“不宜直接引用”。 后來通過 1997 年最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》（ 自 2007 年 4 月 1 日起廢止） ，轉(zhuǎn)變立場，明確了“最高人民法院制定 并發(fā)布的司法解釋，具有法律效力”?！八痉ń忉屌c有關(guān)法律規(guī)定一 并作為人民法院判決或者裁定的依據(jù)時，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引”3。 可見，既使在我國法院系統(tǒng)的司法實踐的過程中，對最高院司法解釋 適用的該當(dāng)性是有一變化過程的。在此基礎(chǔ)上，面對仲裁程序排斥適 用司法解釋的觀點也就不足為奇了。

2.指導(dǎo)性案例

除了司法解釋，在現(xiàn)階段的司法實踐中需要考察的因素還有最  高人民法院公布的指導(dǎo)性案例。這也是近幾年我國作為制定法國家在  司法實踐中對司法裁判的有益補充，補充了我國司法中的不確定性， 并賦予司法實踐一定的靈活性。在最高院的規(guī)定中，由其發(fā)布的指導(dǎo)  性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照，并要求辦案人員對  內(nèi)容進行強制性回應(yīng)。在《  實施細則》第十一條第二款規(guī)定：“公訴機關(guān)、案件當(dāng)事人及其辯護  人、訴訟代理 人引述指導(dǎo)性案例作為控（訴）辯理由的，案件承辦  人員應(yīng)當(dāng)在裁決理由中回應(yīng)是否參照了該指導(dǎo)性案例并說明理由。”

可見，最高院的指導(dǎo)性案例在我國法院的司法實踐中具有正式 法源的地位和作用。也是在這個程度上講，有人把指導(dǎo)性案例稱之為 中國的判例法。從判例法的視角看，國（境）外的仲裁對判例法所確 立的規(guī)則都是直接援引。筆者在香港國際仲裁中心的裁決書中看到其 對英國法中判例的的直接援引。那么，我國的仲裁機構(gòu)對最高院的指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)采取怎樣的態(tài)度？

 3.會議紀要

我國的司法解釋，從形式分為“解釋”、“規(guī)定”、“規(guī)則”、 “批復(fù)”和“決定”五種4 。會議紀要不是司法解釋的一種，相對于 司法解釋和指導(dǎo)性案件，最高人民法院的會議紀要沒有強制性要求在 審判中必須適用。但是在法院的司法實踐中卻起到正式法源的有效性 作用，尤其是以2019 年《全國法院民商事審判工作會議紀要》（簡 稱“九民紀”）的發(fā)布為標(biāo)志，要求全國審判以之為標(biāo)準(zhǔn)，“統(tǒng)一裁 判思路”。在該紀要發(fā)布會上，最高院相關(guān)負責(zé)人表示：“《紀要》 不是司法解釋，不能作為裁判依據(jù)進行援引……在裁判文書”本院認 為“部分具體分析法律適用的理由時，可以根據(jù)《紀要》的相關(guān)規(guī)定 進行說理。”從而，“九民紀”在我國的司法實踐中成為具有正式效 力的司法規(guī)則。

從以上的分析，我們可以看出最高院的司法解釋、指導(dǎo)性案例 和會議紀要在司法過程中的效力，也是隨著這些年的司法實踐逐漸形 成的，是在經(jīng)濟發(fā)展情形下，與之相適應(yīng)的社會成果。

三、仲裁程序適用規(guī)則的補充與歸正

從訴訟的角度為起點來理解，考察仲裁程序，以上相關(guān)規(guī)則的 適用與否，以及適用限度是一個基本的前提。采取謹慎的適用態(tài)度并 不足以解決仲裁程序的有效性，這種態(tài)度反而會增加仲裁制度參與人 的時間成本，所以需要對相關(guān)規(guī)則的適用范圍和程度進行系統(tǒng)性的反 思。

（ 一）相關(guān)法院裁判規(guī)則作為仲裁程序適用規(guī)則的理由

關(guān)于以上法院裁判規(guī)則不必然適用于仲裁程序的理由，我們在 上面已有討論；從另一個角度看問題，我們要思考相關(guān)法院裁判規(guī)則應(yīng)引入仲裁程序的必要性因素有哪些。 

1.司法技術(shù)與法律制度的發(fā)展

法院系統(tǒng)之所以出臺不同種類的司法解釋，并非彰顯其司法主 權(quán)使然，其中有很大程度是為了彌補法律本身的可適性。隨著市場經(jīng) 濟的發(fā)展，交易程序的繁雜化，用一部法律能規(guī)范社會交往中的方方 面面已顯得捉襟見肘，法律的規(guī)則往往是原則性的，而具體的適用范 圍、法律適用的具體情形往往隨著社會發(fā)展變化而有一個伸縮性。這 也是為何《民法典》的出臺，之后要伴隨眾多司法解釋的原因。這些 解釋中一些是司法過程中的特有規(guī)定不假，但也有很多是對法律本身 含義的“再解釋”，為法律適用的確定性和可預(yù)測性作足準(zhǔn)備。也就 是說 ，司法解釋成為我國當(dāng)下法律制度運行不可或缺的制度的一部分。

而指導(dǎo)性案例和會議紀要作為司法解釋的有益補充，也起到規(guī) 則供應(yīng)體系的作用。

2.私法規(guī)則的不發(fā)達

相反，從仲裁規(guī)則本身來看，如果沒有最高人民法院的司法解 釋作為制度上的供給，我們在解決法律糾紛中就會缺乏相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)。

與西方民間仲裁的起源不同，他們的民間商行為有著相對豐富 的規(guī)則基礎(chǔ)，而我國的法律制度建設(shè)，在“制度移植” 的大背景下， 民間的交易規(guī)則尚未形成發(fā)達的交易規(guī)范體系，這就導(dǎo)致民間仲裁規(guī) 則依據(jù)的供給不足。比如，

3.司法解釋等規(guī)則的合理性內(nèi)核為其適用性提供正當(dāng)理由

只要是制定法存在，就有相關(guān)的“ 法律漏洞” ，而法官的續(xù)造 權(quán)就成為彌補法律漏洞的的關(guān)鍵技術(shù)手段5 。在當(dāng)下的司法能力中，仲裁機構(gòu)作為法律的適用者，其對法律漏洞的發(fā)現(xiàn)和續(xù)造能力，整體上不能與法院體系相比。法院系統(tǒng)相關(guān)的解釋和續(xù)造能力為法律的完 整適用創(chuàng)造有益借鑒，在此情況下，司法解釋、指導(dǎo)性案件和相關(guān)的 會議紀要有其必要性，而且是仲裁程序的有益補充。

同時，司法解釋本身并非司法機關(guān)的恣意解讀，相關(guān)解釋亦需 交于立法機關(guān)予以備案。這也為司法解釋等規(guī)范提供公開性和公正性的保障。

從以上的分析可以得出結(jié)論 ：仲裁機構(gòu)在仲裁爭議解決中，我 國的司法解釋、指導(dǎo)性案例以及會議紀要都是我國法律體系適用的有機的組成部分，在遵循當(dāng)事人意思自治的情況下，應(yīng)當(dāng)予以采納，從而實現(xiàn)當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)分配的統(tǒng)一性。

（ 二）仲裁程序適用規(guī)則的建設(shè)路徑

雖然法院的裁判規(guī)則為仲裁程序提供了有益補充，但是，這不 并意味著仲裁程序中應(yīng)直接援引法院的裁判規(guī)則。相反，這意味著仲 裁機構(gòu)應(yīng)更加審慎地梳理仲裁規(guī)則的來源，廣泛吸取有益的、有效和規(guī)則體系，同時依照法律建設(shè)有體系的規(guī)則體系。

具體而言，可以從以下幾方面著手建立：

1.習(xí)慣。從《民法總則》頒布時起，習(xí)慣已經(jīng)成為我國處理民事 糾紛的一種正式法源，只是在實際操作中還缺乏有效的認定方法，但這不影響相關(guān)規(guī)則作為一種重要的規(guī)則補充進入仲裁程序之中。2.相關(guān)商會的規(guī)則。在我國的仲裁法中為商會自治留出巨大空間，商會的行業(yè)規(guī)則可以作為相關(guān)的規(guī)則進入仲裁程序之中。

此外，國際通行仲裁規(guī)則或者全國性、市政府民政部門登記的 行業(yè)協(xié)會、商會制定的相關(guān)仲裁規(guī)則6也可以作為仲裁規(guī)則的制度來源。

四、仲裁規(guī)則的持續(xù)性、開放性發(fā)展

仲裁制度作為遵循當(dāng)事人意思自治原則的制度表達，在規(guī)則選 擇上具體更大的靈活性和選擇范圍，其涵蓋范圍可以包含國內(nèi)法、國外法、相關(guān)組織的交易規(guī)則。裁判規(guī)則的選擇對裁判結(jié)果有著重大的影響，不同的裁決規(guī)則或者舉證責(zé)任，會將一個相同的案件裁決出相反的結(jié)果。尊重、重視裁決規(guī)則是仲裁制度發(fā)展的基礎(chǔ)，而仲裁制度 的發(fā)展又離不開仲裁規(guī)則的完善與發(fā)展；可以不夸張地說，仲裁規(guī)則需要我們持續(xù)性、開放性地不斷發(fā)展，以適應(yīng)仲裁制度的建設(shè)需求。