摘要：特許經(jīng)營權(quán)的定位直接涉及法律對相關(guān)利益的保護程度，將其定位為私權(quán)會漠視公共利益的保護。特許經(jīng)營權(quán)是來源于政府的一種新財產(chǎn)，是公-私混合財產(chǎn)，其權(quán)利客體是特許經(jīng)營行為。特許經(jīng)營權(quán)的“權(quán)利束”在被特許人和政府之間混合配置，是為平衡各方利益使然。作為一個混合財產(chǎn)權(quán)，其保護規(guī)則（即財產(chǎn)規(guī)則、責任規(guī)則、不可轉(zhuǎn)讓規(guī)則、管制規(guī)則和無為規(guī)則）應(yīng)有所為有所不為，應(yīng)突出不可轉(zhuǎn)讓規(guī)則、責任規(guī)則和管制規(guī)則的優(yōu)先適用地位。

關(guān)鍵詞：PPP特許經(jīng)營權(quán)；新財產(chǎn)；混合財產(chǎn)；保護規(guī)則      

引言

特許經(jīng)營（Franchise）存在兩種類型，一種是銷售私人產(chǎn)品或服務(wù)的特許經(jīng)營。如兩個企業(yè)之間達成特許經(jīng)營協(xié)議，即特許人開發(fā)某種待售產(chǎn)品或服務(wù)，被許人在特定區(qū)域市場中銷售該產(chǎn)品或服務(wù)，后者為在特定區(qū)域的銷售權(quán)向前者支付一定費用的協(xié)議。再如，政府授予市場主體專營某種商品或服務(wù)，鹽業(yè)專賣、煙草專賣等等。另一種是提供公共產(chǎn)品或服務(wù)的特許經(jīng)營。此種特許是政府及其部門將公共產(chǎn)品或者服務(wù)的供給權(quán)通過特定程序賦予市場主體，是公私合作制（PPP）的一種模式，簡稱PPP特許經(jīng)營。有的學者將此種特許經(jīng)營稱為“公共特許分配”、“市政特許經(jīng)營”或者“公用事業(yè)特許經(jīng)營”等，這些表述并不精準，難以概括此種特許經(jīng)營的內(nèi)涵，因此筆者并未予采納。

特許經(jīng)營的兩種類型存在實質(zhì)性的區(qū)別：首先，特許主體不同。第一種特許經(jīng)營中的特許人既有企業(yè)又有政府，但主要是企業(yè)；而第二種特許經(jīng)營中的特許人只能為政府。其次，特許的內(nèi)容不同。第一種特許經(jīng)營的對象是私人產(chǎn)品；而第二種特許經(jīng)營的對象是公共產(chǎn)品。再次，特許經(jīng)營是否收費不同。第一種特許經(jīng)營中被特許人必須向特許人支付特許使用費（企業(yè)之間的特許），或者取得政府頒發(fā)的特許經(jīng)營許可證（政府的特許）；而第二種特許經(jīng)營中被特許人無須向特許人支付費用，而且有時可以獲得政府的財政補助、稅收優(yōu)惠等。由于兩種類型特許經(jīng)營的重大區(qū)別，由此產(chǎn)生的特許經(jīng)營權(quán)屬性亦涇渭分明?；诖耍疚膬H研究PPP特許經(jīng)營權(quán)。

近兩年我國大力推行PPP模式后，特許經(jīng)營成為公共產(chǎn)品供給的一種重要模式（尤其是在基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域），其權(quán)利的屬性及其保護規(guī)則需要進一步探賾。PPP特性經(jīng)營權(quán)具有何種屬性直接影響法律對該權(quán)利的保護規(guī)則和救濟方式。本文在分析現(xiàn)有觀點的基礎(chǔ)上，提出PPP特許經(jīng)營權(quán)是一種混合財產(chǎn)權(quán)，并構(gòu)建該權(quán)利的保護規(guī)則。

一、PPP特許經(jīng)營權(quán)屬性之爭與定位之惑

（一）特許經(jīng)營權(quán)的屬性之爭

從本世紀初，我國學者就對特許經(jīng)營權(quán)屬性問題給予極大的關(guān)注，因為此問題涉及特許經(jīng)營權(quán)應(yīng)納入哪部法律調(diào)整的問題。在諸多研究中，較有影響的代表性觀點有三個，即知識產(chǎn)權(quán)說、獨立的無形財產(chǎn)權(quán)說和準物權(quán)說。知識產(chǎn)權(quán)說是由任學青提出，她認為特許權(quán)內(nèi)容涉及商號、商標、服務(wù)商標、專利、技術(shù)秘密、版權(quán)、商業(yè)標識等權(quán)利，或者是它們的部分組合，因而是一種新型的知識產(chǎn)權(quán)。獨立的無形財產(chǎn)權(quán)說是由楊明等提出，他認為特許的客體是一種資格和能力，因而特許經(jīng)營權(quán)是一種獨立的無形財產(chǎn)權(quán)。準物權(quán)說是由李顯冬提出，他認為特許經(jīng)營權(quán)具備一些物權(quán)的屬性，不僅是一種財產(chǎn)權(quán)，而且是一種準物權(quán)。這三種觀點在特許經(jīng)營發(fā)展初期提出，從某一角度都具有一定的合理性，但也存在著共同的不足——忽略了兩種特許經(jīng)營權(quán)的區(qū)別，而且存在難以讓人信服的邏輯問題。

其一，知識產(chǎn)權(quán)說和準物權(quán)說都存在削足適履、對號入座的思維定式傾向，以現(xiàn)有的財產(chǎn)權(quán)理論框架來套用特許經(jīng)營權(quán)。無論是知識產(chǎn)權(quán)說還是準物權(quán)說都是所有權(quán)泛化的表現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)是知識財產(chǎn)之所有，準物權(quán)乃為準物之所有。這是大陸法系國家學者的一貫思維路徑，傾向于運用“所有權(quán)”理論去分析所有的財產(chǎn)關(guān)系，成為分析財產(chǎn)關(guān)系的最基本的工具和參照物，出現(xiàn)“所有權(quán)的泛化”，在問題的解決上導(dǎo)致所有權(quán)失靈現(xiàn)象。大陸法系作為概念主義法學，有嚴密的概念體系和理論體系，當出現(xiàn)新的財產(chǎn)時學者們總會思維定式地將其納入既有的體系。在財產(chǎn)法學領(lǐng)域，大陸法系封閉僵化的財產(chǎn)權(quán)制度在較為落后的生產(chǎn)力條件下創(chuàng)立，隨著生產(chǎn)力的提升、生產(chǎn)關(guān)系的變化，原財產(chǎn)權(quán)理論體系總是落后于現(xiàn)實財產(chǎn)關(guān)系，難以滿足新型財產(chǎn)制度的要求。我國作為大陸法系國家，概念法學的這種弊端也暴露無遺。而英美法系作為工具主義法學，其財產(chǎn)法律制度僅作為便宜財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的一個工具而已，對新財產(chǎn)類型總具有很強的涵攝能力。與英美法系相比，我國財產(chǎn)權(quán)制度也凸顯出僵化的弊病，學者們的研究難以突破既有的藩籬。二位學者對號入座之后，就會出現(xiàn)新財產(chǎn)與舊制度之間的邏輯問題。知識產(chǎn)權(quán)說以特許經(jīng)營內(nèi)容中涉及知識產(chǎn)權(quán)問題來確定特許經(jīng)營權(quán)的屬性值得商榷，依此邏輯雙方轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)的合同也應(yīng)屬于知識產(chǎn)權(quán)了。準物權(quán)說以特許經(jīng)營權(quán)具有某些物權(quán)屬性就將其歸入準物權(quán)也欠缺邏輯上的周嚴，一些知識產(chǎn)權(quán)也具有某些物權(quán)屬性是否也可以將其納入準物權(quán)呢，而且準物權(quán)本身就是一個邊界不清的概念。

其二，獨立財產(chǎn)權(quán)說和準物權(quán)說都認為特許經(jīng)營權(quán)的客體是“資格或能力”，此觀點存在以部分定位整體之嫌。任何權(quán)利都由五個必備要素構(gòu)成：利益、主張、資格、權(quán)能和自由，其中權(quán)能又包括權(quán)威和能力。若認為特許經(jīng)營權(quán)的客體是“資格或能力”，就等于將權(quán)利的一個要素作為權(quán)利的客體，顯然是以點帶面、以部分定位整體，邏輯上難以說得通。若依此推理，所有權(quán)利的客體都可以說是一個資格或能力。如，物權(quán)從一個角度而言就是權(quán)利人擁有的占有、使用、收益或處分特定物的資格或能力，那么物權(quán)的客體是“資格或能力”嗎？若將權(quán)利的要素作為權(quán)利的客體，那么權(quán)利的客體就可以說是利益、主張、資格、權(quán)能和自由的任何一個，顯然無法讓人信服的。概言之，特許經(jīng)營權(quán)的客體不是一種“資格或能力”。筆者同意特許經(jīng)營權(quán)是一種新型的獨立財產(chǎn)權(quán)，但其權(quán)利客體應(yīng)是特許經(jīng)營行為?！皺?quán)利客體就是權(quán)利行使所及的對象”，特許經(jīng)營權(quán)行使所及的對象就是特許經(jīng)營行為。

（二）特許經(jīng)營權(quán)的定位之惑

無論是知識產(chǎn)權(quán)說、獨立財產(chǎn)權(quán)說，還是準物權(quán)說都將特許經(jīng)營權(quán)定位為私權(quán)，這也是學界主流觀點。若將銷售私人產(chǎn)品或服務(wù)的特許經(jīng)營權(quán)納入私權(quán)范圍，并無不妥。因為，此種特許經(jīng)營權(quán)的客體是市場主體行使的特許經(jīng)營行為，特許經(jīng)營的對象為私人產(chǎn)品，影響的是私人利益。在PPP特許經(jīng)營中，其權(quán)利客體仍是市場主體行使的特許經(jīng)營行為，但特許經(jīng)營的對象是公共產(chǎn)品或準公共產(chǎn)品，影響的是公共利益。不能僅依據(jù)某行為由市場主體行使就斷定該行為上的權(quán)利就是純私權(quán)。行政機關(guān)委托市場主體執(zhí)法（如委托代征稅款行為）也是市場主體所行使一種行為，顯然不能認定其執(zhí)法權(quán)就是一種私權(quán)。PPP特許經(jīng)營權(quán)與受委托的市場主體執(zhí)法權(quán)之間基本原理是一致的，二者權(quán)利都來源于政府，權(quán)利內(nèi)容都是提供公共產(chǎn)品或服務(wù)，都涉及公共利益。因此，筆者認為PPP特許經(jīng)營權(quán)不能簡單地將其劃為私權(quán)。2015年最高人民法院將特許經(jīng)營協(xié)議糾紛案件納入行政訴訟的受案范圍也是否認其作為私權(quán)的一個例證，雖然筆者不贊同將特許經(jīng)營協(xié)議案件納入行政訴訟案件（此問題不是本文的研究范圍，在此不展開論述），但將該類案件納入解決私權(quán)糾紛的民事案件也是不妥的。

既然PPP特許經(jīng)營權(quán)不是一個純粹的私權(quán)，那么是不是公權(quán)？答案是否定的。公權(quán)具有強制性，以國家強制力為后盾。PPP特許經(jīng)營是市場主體有償?shù)兀ㄊ褂谜吒顿M或者政府付費）向社會公眾提供公共產(chǎn)品或者服務(wù)，其權(quán)利無強制力支撐，無法歸于公權(quán)范疇。在公私二元制體系下，PPP特許經(jīng)營權(quán)的定位問題讓人產(chǎn)生困惑。在公私二分法的深刻影響下，許多學者認為任何一個“權(quán)”，不是私權(quán)（權(quán)利）就是公權(quán)（權(quán)力），卻忽視了二者之間的無數(shù)混合狀態(tài)和中間狀態(tài)。公私二分法已經(jīng)受到很多學者的質(zhì)疑，現(xiàn)已普遍認為“非公即私或非私即公”的觀點是不正確的。劉文華教授認為將公與私對立起來，忽視兩者統(tǒng)一的一面，不承認兩者之間存在非公非私、有公有私、亦公亦私的中間地帶的思想，早已脫離了時代要求。沃爾夫教授認為公私劃分是一個誤導(dǎo)但必要的區(qū)分，說其誤導(dǎo)是因為公私劃分是靠不住的，既不是現(xiàn)代社會制度的經(jīng)驗描繪也不是令人滿意的規(guī)范推理，不應(yīng)完全接受嚴明一貫的公私劃分，應(yīng)承認社會生活的第三領(lǐng)域和公私之間無數(shù)的過度狀態(tài)；說其必要是因為公私劃分是理解和改進社會所必要的。因此，公私二元解釋體系，無法科學闡釋PPP特許經(jīng)營權(quán)。

另外，公私二元制觀點的變種——公法私法化和私法公法化，也難以合理定位PPP特許經(jīng)營權(quán)。公權(quán)私法化或者私權(quán)公法化中的公權(quán)或者私權(quán)都沒有發(fā)生質(zhì)的變化，本質(zhì)上仍屬于公權(quán)或者私權(quán)。而PPP特許經(jīng)營權(quán)是公權(quán)和私權(quán)的耦合，此中的公權(quán)和私權(quán)都已發(fā)生質(zhì)的變化，不能簡單地將其歸為私權(quán)或公權(quán)。無論將其定位為公權(quán)還是私權(quán)都不利于權(quán)利所涉及的各方利益保護?？茖W定位事關(guān)邊界劃分，盡管財產(chǎn)權(quán)制度守衛(wèi)著個體與政府之間紛擾不斷的邊界，但個體與政府之間確實存在一片難以區(qū)分的融合地帶。

二、PPP特許經(jīng)營權(quán)是一種新財產(chǎn)與混合財產(chǎn)

（一）PPP特許經(jīng)營權(quán)是一種新財產(chǎn)

新財產(chǎn)理論是瑞克（Reich）教授在1964年發(fā)表于《耶魯法律期刊》的《新財產(chǎn)》一文中提出的。他提出政府通過權(quán)力和稅收大量吸取財富的同時，以多種形式釋放財產(chǎn)：現(xiàn)金、救濟金、服務(wù)、合同、特許經(jīng)營和許可，成為一些市場主體財富的主要來源。瑞克將這些來源于政府的財富稱為新財產(chǎn)。這些新財產(chǎn)正在改變著人們的社會生活方式，改變著個人主義和獨立性的基礎(chǔ)，改變著政府的運行模式。就特許經(jīng)營而言，個人和企業(yè)所擁有的特許經(jīng)營權(quán)是政府創(chuàng)造和給予的部分壟斷地位。特許經(jīng)營權(quán)的價值在很大程度上取決于政府的權(quán)力；通過限制特許經(jīng)營的數(shù)量，政府可以讓被特許人處于非常有利的地位。特許經(jīng)營與其說是“自然權(quán)利”倒不如說是行業(yè)許可，因為它授予了一種由政府所建立的排他或壟斷地位。因此，特許經(jīng)營權(quán)是新財產(chǎn)的一種，是一個特權(quán)（Privilege），是一個非自然的或受到限制的權(quán)利。政府基于公共利益考慮可以對其進行合理的規(guī)制，甚至基于公共利益原因可以不經(jīng)過聽證而直接收回其特權(quán)。

特許經(jīng)營權(quán)來源于政府，被特許人不僅僅是單純地為自己的利益服務(wù)，而更多地是為公共利益服務(wù)，從某種角度而言是在私人利潤刺激性下作為公共利益的代理人。瑞克教授也指出所有這些新財產(chǎn)（包括特許經(jīng)營）都是公與私的混合，其混合程度和代理政府的范圍因不同情形而異。這一切都是打破了公共和私人之間的區(qū)別，以及由此產(chǎn)生了公與私的融合。許多政府的職能都是由私人來執(zhí)行的；更多私人活動也不再以私人的方式進行。瑞克教授雖然沒有提出混合財產(chǎn)理論，但從新財產(chǎn)研究入手已發(fā)現(xiàn)了財產(chǎn)領(lǐng)域的公私混合現(xiàn)象。特許經(jīng)營權(quán)作為一種新財產(chǎn)，是公私混合現(xiàn)象的典型表現(xiàn)。

（二）PPP特許經(jīng)營權(quán)是一種公-私混合財產(chǎn)

科斯于1937年在《企業(yè)的性質(zhì)》一文提出產(chǎn)權(quán)問題之后，產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學界對產(chǎn)權(quán)類型及所有權(quán)問題進行了開創(chuàng)性的研究。登姆塞茨認為所有權(quán)分為三種類型，即私人所有、共同所有和政府所有。阿爾欽認為產(chǎn)權(quán)可分為四種，即私有產(chǎn)權(quán)、非實在產(chǎn)權(quán)、共有產(chǎn)權(quán)和政府產(chǎn)權(quán)。盡管有細微差別，但產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學界主流觀點認為存在三種產(chǎn)權(quán)制度。在產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學研究的基礎(chǔ)上，產(chǎn)權(quán)法學界也認同財產(chǎn)有三種類型，即私有（Private）財產(chǎn)、共有（Common）財產(chǎn)和公共（Public）財產(chǎn)（詳見圖1）。然而，萊哈維（Lehavi）教授卻對傳統(tǒng)三分法提出了質(zhì)疑。

許多法學家在研究法律問題時發(fā)現(xiàn)公與私融合或混合法律現(xiàn)象越來越普遍。如拉德布魯赫認為，公法與私法僵硬的劃分越來越趨于動搖，這兩類法律逐漸不可分地滲透融合，從而產(chǎn)生一個全新的法律領(lǐng)域。對于財產(chǎn)法律制度也是如此，科爾認為，“所有財產(chǎn)制度都是混合的，純公共財產(chǎn)和純私有財產(chǎn)僅存在于經(jīng)濟學家、法律學者和政治理論家的想象之中?！?/span>科爾在環(huán)境保護的基礎(chǔ)上提出混合財產(chǎn)制度。在前人研究基礎(chǔ)上萊哈維于2008年系統(tǒng)論證了混合財產(chǎn)理論。根據(jù)萊哈維的觀點，財產(chǎn)的傳統(tǒng)三種類型可以被看著是一個三角形的三個頂點。除了三種典型種類（即私有、共有和公共）之外，在三角形三個邊上及三角形的內(nèi)部有無數(shù)混合財產(chǎn)，這些財產(chǎn)已經(jīng)脫離了傳統(tǒng)的三分法，具有各自不同的特征。具體言之，公共財產(chǎn)和私有財產(chǎn)之間的混合形成公-私混合財產(chǎn)，典型的例子為PPP模式中的財產(chǎn)、企業(yè)的混合所有權(quán)等；公共財產(chǎn)與共有財產(chǎn)之間的混合形成共-公混合財產(chǎn)，典型的例子為政府管理對公眾免費開放的公園等財產(chǎn)等；共有財產(chǎn)與私有財產(chǎn)之間的混合形成共-私混合財產(chǎn)，典型的例子是共同利益社區(qū)財產(chǎn)等。（詳見圖2），在圖2中，三角形三個頂點是財產(chǎn)的三種純正類型，越是接近三個頂點的財產(chǎn)，其混合性越弱；越是接近中間的財產(chǎn)，其混合性則越強。萊哈維所研究的公-私混合財產(chǎn)主要針對PPP模式產(chǎn)生的財產(chǎn)，并未單獨論證PPP模式中特許經(jīng)營權(quán)的屬性。而本文是在萊哈維觀點的基礎(chǔ)上，單獨對特許經(jīng)營權(quán)本身屬性的研究。

混合財產(chǎn)理論是從“權(quán)利束（bundle of rights）”的角度對財產(chǎn)權(quán)構(gòu)造進行分析得到的結(jié)果，更多是基于英美法系的財產(chǎn)法理論。大陸法系所有權(quán)制度建立在對有體物的占有、使用、收益和處分等權(quán)能分配的基礎(chǔ)之上，根據(jù)具體權(quán)能（主要是處分權(quán)）分配狀況來決定所有權(quán)的歸屬；而英美法系是根據(jù)“權(quán)利束”的享有主體和分配狀況來決定財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，擁有不同“權(quán)利束”的主體都享有獨立的財產(chǎn)權(quán)，當某個財產(chǎn)的“權(quán)利束”在不同性質(zhì)的主體之間分配時就形成了混合財產(chǎn)。奧諾爾（Honoré）將所有權(quán)看作是他所列的十一項財產(chǎn)權(quán)利和責任的完整組合，但財產(chǎn)權(quán)僅是所有權(quán)成分中某一項或某幾項而已。無論從大陸法系的所有權(quán)權(quán)能角度還是從英美法系的財產(chǎn)權(quán)“權(quán)利束”角度，PPP特許經(jīng)營權(quán)作為混合財產(chǎn)都具有不同于純正財產(chǎn)的特性。

PPP特許經(jīng)營權(quán)具有公與私混合屬性可以從權(quán)能和“權(quán)利束”兩個方面得到論證。從大陸法系所有權(quán)權(quán)能角度，特許經(jīng)營權(quán)客體是一種無形的特許經(jīng)營行為，難以套用有體物所有權(quán)的占有權(quán)能。筆者嘗試從控制權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)四項權(quán)能角度進行分析。PPP特許經(jīng)營中，被特許人對特許經(jīng)營行為并不享有完整的控制權(quán)，若其行為不符合特許經(jīng)營協(xié)議的約定可能因被政府收回而喪失控制權(quán)。被特許人對特許經(jīng)營行為的使用權(quán)和收益權(quán)要受到政府限制，而且風險要在政府與被特許人之間分擔。PPP特許經(jīng)營涉及公共產(chǎn)品使用者的利益，具有公益性，若政府對特許經(jīng)營行為的使用權(quán)和收益權(quán)不加約束，被特許人將會損害社會公眾的利益。被特許人不享有對特許經(jīng)營行為的處分權(quán)，特許經(jīng)營行為不能被無故放棄，也不能被繼承、轉(zhuǎn)讓等，否則向政府承擔違約責任，而且期限屆滿之后政府有權(quán)收回特許經(jīng)營權(quán)。可見，特許經(jīng)營權(quán)不僅為了私的利益，也為了公的利益，其權(quán)能的行使要受到政府的控制（甚至政府直接剝奪某個權(quán)能），融合了許多公的因素。

從英美法系財產(chǎn)權(quán)“權(quán)利束”角度分析，PPP特許經(jīng)營權(quán)仍是一種公-私混合權(quán)。根據(jù)奧諾爾對所有權(quán)構(gòu)成成分的分析，所有權(quán)應(yīng)包括11個權(quán)利和責任（也稱為11項“權(quán)利束”）：占有權(quán)、使用權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)（The right to the capital）、安全保障權(quán)、可繼承性（transmissibility）、無限期性（absence of term）、有害使用的禁止、執(zhí)行的責任（Liability to execution）和剩余權(quán)（Residuary character）。根據(jù)奧諾爾的所有權(quán)理論，被特許人僅享有特許經(jīng)營權(quán)的部分“權(quán)利束”，而不享有一個完整的所有權(quán)，因為被特許人并不享有該財產(chǎn)的處分權(quán)，而且該財產(chǎn)權(quán)不具有可繼承性和無期限性，也不能成為被執(zhí)行的對象（僅特許經(jīng)營行為的收益可能成為被執(zhí)行的對象）。另外，關(guān)于剩余權(quán)問題，針對特許經(jīng)營行為來說被特許人不享有剩余權(quán)，期限屆滿政府可以收回，即政府享有特許權(quán)的剩余權(quán)。若針對特許經(jīng)營所生產(chǎn)的物質(zhì)對象而言，其剩余的歸屬由特許經(jīng)營協(xié)議來約定，此種剩余歸屬并不屬于特許經(jīng)營權(quán)中剩余權(quán)的歸屬問題?？傊?，在PPP特許經(jīng)營權(quán)中，被特許人和政府共同控制特許經(jīng)營權(quán)的某些“權(quán)利束”。甚至在一些項目中，由私人和政府共同投資的項目公司享有特許經(jīng)營權(quán)，更是公-私混合的直接體現(xiàn)。政府控制或者保留一些“權(quán)利束”目的在于確保特許經(jīng)營項目的公益性。PPP特許經(jīng)營權(quán)是公-私混合財產(chǎn)中混合屬性最強的一種財產(chǎn)，其應(yīng)該處于公-私混合財產(chǎn)的中間位置（詳見圖3）。

三、PPP特許經(jīng)營權(quán)的保護規(guī)則

法律對PPP特許經(jīng)營權(quán)的屬性定位直接影響對該權(quán)利的保護規(guī)則，定位不同其權(quán)利保護規(guī)則也就不同。根據(jù)卡拉布雷西（Calabresi）和梅拉米德（Melamed）提出的三個權(quán)利保護規(guī)則——財產(chǎn)規(guī)則、責任規(guī)則和不可轉(zhuǎn)讓規(guī)則（又稱為“卡梅框架”），PPP特許經(jīng)營權(quán)的保護盡管可能會出現(xiàn)保護規(guī)則混合適用的情形，但仍需考慮哪個保護規(guī)則優(yōu)先適用的問題。首先，PPP特許經(jīng)營權(quán)受不可轉(zhuǎn)讓規(guī)則的保護（或約束）。若將PPP特許經(jīng)營權(quán)作為私權(quán)，私權(quán)享有者有權(quán)自由轉(zhuǎn)讓其權(quán)利，顯然不利于保護公共利益。因為PPP特許經(jīng)營直接影響公共產(chǎn)品消費者的利益，若允許被特許人自由轉(zhuǎn)讓難以確保公共產(chǎn)品的質(zhì)量。另外，PPP特許經(jīng)營權(quán)的取得一般經(jīng)過招標采購、競爭性談判等競爭程序，若允許被特許人自由轉(zhuǎn)讓，前置的競爭程序就會形同虛設(shè)，政府的“特許”就失去了意義。然而，我國2015年6月21日施行《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（以下簡稱“25號令”）并沒有明確特許經(jīng)營權(quán)的不可轉(zhuǎn)讓性，無不是一個缺漏。其次，PPP特許經(jīng)營權(quán)受責任規(guī)則的保護。責任規(guī)則涉及的是額外的國家干預(yù)，不僅授予其權(quán)利而且決定權(quán)利的價值；而財產(chǎn)規(guī)則是最小數(shù)量的國家干預(yù)，一經(jīng)授予其權(quán)利，國家就不得決定其價值。PPP特許經(jīng)營權(quán)在受到政府侵犯時一般執(zhí)行責任規(guī)則。例如，政府因公共利益的需要、不可抗力等原因需要提前收回特許經(jīng)營權(quán)時，政府要給予相應(yīng)補償（詳見25號令第38條），這就是責任規(guī)則的體現(xiàn)。若執(zhí)行財產(chǎn)規(guī)則，政府要提前收回特許經(jīng)營權(quán)可能要遭到被特許人的漫天要價，交易成本極其高昂。再次，PPP特許經(jīng)營權(quán)在特定情形下可能會受財產(chǎn)規(guī)則的保護。如因其他主體妨礙了特許經(jīng)營權(quán)的正常行使，權(quán)利人有權(quán)要求侵權(quán)人排除妨礙、恢復(fù)原狀，這就是執(zhí)行財產(chǎn)規(guī)則。財產(chǎn)規(guī)則保護方式不僅包括對價支付，還包括恢復(fù)財產(chǎn)權(quán)的原有狀態(tài)。

在卡梅框架基礎(chǔ)上，北京大學凌斌教授又補充了兩個規(guī)則，即管制規(guī)則和無為規(guī)則。其一，PPP特許經(jīng)營權(quán)要受管制規(guī)則的約束。PPP特許經(jīng)營不僅涉及政府與被特許人之間的關(guān)系，而且還涉及被特許人與投資者、公共產(chǎn)品消費者之間的交易關(guān)系。為了確保特許經(jīng)營項目的公益性，確保被特許人行使特許經(jīng)營權(quán)時不侵害投資者和公共產(chǎn)品消費者的利益，政府對PPP特許經(jīng)營權(quán)必須實行管制規(guī)則。如25號令中的第41、43、45和46條等都是管制規(guī)則的體現(xiàn)。若將PPP特許經(jīng)營權(quán)定位為私權(quán)，政府就應(yīng)遵守最少干預(yù)的原則，顯然不符合維護公共利益的要求。其二，PPP特許經(jīng)營權(quán)保護中很少適用無為規(guī)則。無為規(guī)則的核心就是法律在法定情形下否認或取消了一項利益獲得法律救濟的法益資格。PPP特許經(jīng)營涉及多個主體、多種利益中，需要政府積極作為，無為規(guī)則很少被采用。

結(jié)語

隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，來源于政府或者市場的新財產(chǎn)不斷出現(xiàn)，PPP特許經(jīng)營權(quán)就是其中一種。若將PPP特許經(jīng)營權(quán)定位為私權(quán)是對公共利益的漠視，定位為公權(quán)是對市場主體利益的否認，科學的定位應(yīng)是公-私混合權(quán)。權(quán)利屬性的公私混合不等于權(quán)利的虛無，只是“權(quán)利束”中的各權(quán)利在公與私之間的合理配置，從而平衡各方主體的利益。

“財產(chǎn)是一個權(quán)利束”這一論斷表達了財產(chǎn)由法律上復(fù)雜的各種規(guī)范關(guān)系所構(gòu)成，而不是一個簡單的權(quán)利。PPP特許經(jīng)營權(quán)是由政府、被特許人、投資者、公共產(chǎn)品消費者等多個主體之間復(fù)雜關(guān)系所構(gòu)成，不能簡單的定位為私權(quán)，否則其保護規(guī)則會過分強調(diào)市場主體利益而忽視公共利益。被定位為混合財產(chǎn)權(quán)后，PPP特許經(jīng)營權(quán)保護規(guī)則的設(shè)計無疑會平衡各方的利益，實現(xiàn)各方的共贏。