摘要：對于不當?shù)美讣惺芤嫒恕笆芤鏌o法律根據(jù)”的舉證責任分配，應當區(qū)分給付型不當?shù)美c非給付型不當?shù)美绻患訁^(qū)別地適用統(tǒng)一的舉證責任分配規(guī)則，極易造成裁判邏輯不周圓，損害實質(zhì)正義。給付型不當?shù)美讣?，應由受損人證明受益人受有利益無法律根據(jù)；非給付型不當?shù)美讣校瑧墒芤嫒俗C明其受有利益有法律根據(jù)。

關鍵詞：給付型不當?shù)美墙o付型不當?shù)美?舉證責任分配 法律要件分類說 無法律上原因 積極事實 消極事實

我國民法通則第九十二條所規(guī)定的不當?shù)美贫葹?，沒有合法根據(jù)而取得不當利益，并造成他人損失的，受益人應當將其所取得的不當利益返還給受損失之人。而2017年通過的民法總則在第一百二十二條將不當?shù)美匦露x為，因他人無法律根據(jù)取得不當利益者，受損失之人得請求該他人返還不當利益。可見，新的不當?shù)美贫鹊倪m用前提不再強調(diào)獲利是否違法，而是體現(xiàn)為“沒有法律根據(jù)”，即沒有法律的規(guī)定和當事人的約定，也稱“無法律上原因”。另外，新的不當?shù)美贫葟臋嗬说慕嵌冗M行規(guī)定，更突出其權利規(guī)范的屬性[1]，更有利于法官妥當?shù)胤峙渑e證責任。

根據(jù)民法總則的規(guī)定，不當?shù)美麡嫵梢椋旱谝唬环绞苡欣?，包括積極的得利，即財產(chǎn)增加，以及消極的得利，即財產(chǎn)不減少；第二，另一方受到損害，既包括既存財產(chǎn)積極減少，也包括可增加財產(chǎn)消極未增加；第三，一方受有利益與另一方受到損害之間存在因果關系；第四，受益一方受有利益沒有法律根據(jù)[2]。

司法實踐中，對于不當?shù)美讣牟门蟹制缰饕性诘谒囊呐e證責任分配問題上，即究竟應由受利益一方對其受有利益有法律根據(jù)承擔舉證責任，還是應由受損害一方對于受利益一方受有利益沒有法律根據(jù)承擔舉證責任。舉證責任分配不同，裁判結(jié)果迥異。

一、舉證責任分配的主要標準

古羅馬法諺云，舉證之所在，敗訴之所在。法官對于當事人舉證責任的分配關涉到當事人訴訟的勝敗與否，舉證責任是訴訟的脊梁，其重要性怎么強調(diào)都不過分。

舉證責任也可稱作證明責任，即當事人對于其自己所提出的主張有提供證據(jù)進行證明之責任。舉證責任包括行為意義上之舉證責任以及結(jié)果意義上之舉證責任。行為意義上之舉證責任是指，當事人對其自己所提出的主張有提供證據(jù)予以證明之責任；結(jié)果意義上之舉證責任則是指，當待證的事實真?zhèn)尾幻鲿r，由依法負有舉證責任的一方當事人承擔對其不利的后果之責任。德國十九世紀訴訟法大師羅森貝克認為，舉證責任的價值和本質(zhì)就在于，在重要的事實主張之真實性不能被認定的時候，舉證責任告訴法官應當如何作出裁判。也就是說，對于不確定的事實主張承擔舉證責任的當事人應當承受對其不利的裁判后果[3]。關于什么是待證事實的真?zhèn)尾幻?，德國著名的訴訟法學者漢斯·普維庭教授認為，當訴訟結(jié)束的時候，如果所有能夠釋明事實真相的措施都被采用過了，可爭議的事實卻依然不清楚，無法證明，法官心證依然模糊之最終狀態(tài)[4]。

（一）關于舉證責任分配的主要學說簡介

自古羅馬開始，舉證責任分配學說主要建立在“原告負擔說”與“主張者負擔說”的法理基礎之上[5]。自羅森貝克教授提出了著名的法律要件分類說之后，現(xiàn)代民法理念拋棄形式正義觀念而追求實質(zhì)正義觀念[6]，大陸法系各國學者圍繞著法律要件分類說，又提出了各種不同的修正理論，主要有日本東京大學法學院石田穰教授的距離說，以及損害歸屬說、危險領域說、蓋然說等理論。

羅森貝克教授把所有的實體規(guī)范分成兩種：第一種是使已經(jīng)產(chǎn)生的權利歸于消滅以及妨礙權利的產(chǎn)生的法律規(guī)范；第二種是能夠產(chǎn)生某種權利的法律規(guī)范。其中第一種規(guī)范又可分為權利消滅規(guī)范、權利受制規(guī)范以及權利妨礙規(guī)范?；诖?，法律要件分類說的主要原則為：但凡否定權利存在的一方，應就權利妨礙法律要件、權利消滅法律要件及權利受制法律要件承擔舉證責任；但凡主張權利存在的一方，應就權利發(fā)生法律要件存在的事實承擔舉證責任。

石田穰教授的距離說主要包括如下原則：在立法者對于舉證責任分配有明確意圖時，以立法者的意圖作為分配舉證責任之標準；立法者意圖不明時，舉證責任分配應以證據(jù)的距離為標準，即距離證據(jù)近者承擔舉證責任；各方當事人距離證據(jù)距離相同時，以舉證的難易程度及事實存在或不存在可能性高低為標準，即由舉證容易一方舉證；在無法確定舉證難易程度及事實存在或不存在可能性高低時，才采用法律要件分類說[7]。

而根據(jù)損害歸屬說、危險領域說、蓋然說，在適用法律要件分類說會導致實質(zhì)正義無法實現(xiàn)時，應舉證責任倒置，但舉證責任倒置必須有法律的明確規(guī)定方得適用。

（二）關于舉證責任分配方面的規(guī)定

盡管有著上述各種學說，但大陸法系國家現(xiàn)在仍然以法律要件分類說作為主要的舉證責任分配學說。我國立法及司法實踐以“誰主張誰舉證”為基本原則，以法律要件分類說主要標準，并以距離說作為補充，再以損害歸屬說、危險領域說、蓋然說作為修正，但舉證責任倒置的適用必須要有明確的法律規(guī)定。民事訴訟法規(guī)定了“誰主張誰舉證”的基本原則[8]，民事訴訟法司法解釋第九十條[9]及民事訴訟證據(jù)規(guī)定第二條[10]則對行為意義上的舉證責任及結(jié)果意義上的舉證責任進行了明確規(guī)定。

依據(jù)法律要件分類說，民事訴訟法司法解釋第九十一條[11]及民事訴訟證據(jù)規(guī)定第五條[12]確立了舉證責任分配的一般規(guī)則：主張法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的一方對該法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔證明責任；主張法律關系存在的一方對產(chǎn)生該法律關系的基本事實承擔證明責任。民事訴訟證據(jù)規(guī)定第七十五條[13]及民事訴訟法司法解釋第一百一十二條[14]又依據(jù)距離說，對上述舉證責任進行了補充規(guī)定，由距離證據(jù)近者承擔舉證責任。專利法、產(chǎn)品責任法、消費者權益保護法、侵權責任法等法律及民事訴訟證據(jù)規(guī)定第四條[15]還對一系列侵權案件進行了舉證責任倒置規(guī)定。

民事訴訟法司法解釋第一百零八條[16]又對本證和反證的舉證證明標準作出了區(qū)分規(guī)定：對于待證事實負有舉證證明責任的一方所進行的本證，需要達到高度可能性之程度才能視為完成證明責任；反證則只需要使待證事實陷入真?zhèn)尾幻髦疇顟B(tài)，即達到目的。

二、對不當?shù)美愋筒患訁^(qū)分將導致舉證責任分配混亂

民法理論認為，不當?shù)美梢苑譃榉墙o付型不當?shù)美c給付型不當?shù)美?。非給付型不當?shù)美腔诜梢?guī)定、事件或者行為，其中行為包括受損者、受益者、第三人的行為；而給付型不當?shù)美麆t是基于受損者所為之給付，它的目的在于矯正給付當事人間因欠缺給付目的所引起的財貨變動，欠缺給付目的包括目的消滅、目的不達及自始欠缺目的[17]。

非給付型不當?shù)美?，受損人并沒有主動、有意識地給與財產(chǎn)利益的行為。給付型不當?shù)美校o付人有意識地、主動地給與財產(chǎn)利益。非給付型不當?shù)美职ǎ海?）權益侵害型不當?shù)美?，其產(chǎn)生原因包括侵權、無權處分、無權代理等；（2）支出費用不當?shù)美軗p者不是以給付的意思為受益者之物支出費用；（3）求償不當?shù)美軗p者向第三人給付，而使受益者對第三人所負之債消滅。

由于我國民法通則及民法總則均沒有對不當?shù)美M行分類，司法實踐中常有人對于不當?shù)美讣念愋筒患訁^(qū)分，基于其自以為的公平原則，粗暴簡單地分配當事人的舉證責任，一概要求受益人應舉證證明其受有利益具有法律上的根據(jù)。事實上，兩種不當?shù)美a(chǎn)生原因迥然不同，關于受益人受有利益有無法律根據(jù)的舉證責任也不應一概而論，否則很容易導致裁判邏輯不周圓，反而損害實質(zhì)正義。

在非給付型不當?shù)美讣?，由受益人舉證證明其受有利益具有法律上原因并無不妥。非給付型不當?shù)美祷诮o付行為以外的事由而生的不當?shù)美?，其非因受損人主動、有意識的行為而發(fā)生。根據(jù)法律要件分類說，非給付型不當?shù)美麑儆跈嗬恋K規(guī)范，且受損人距離證據(jù)較遠，故受益人應提供證據(jù)證明其保有利益具有正當原因。但在給付型不當?shù)美讣?，受益人受有的利益乃是基于受損人主動、有意識的給付行為，如果仍然由受益人舉證證明其受益具有法律上原因，對于受益人明顯不公。

三、給付型不當?shù)美?/span>應當由受損人就受益人受有利益沒有法律上的根據(jù)承擔證明責任

與非給付型不當?shù)美煌诮o付型不當?shù)美钢?，受損人是利益的給付者，受益人則是被動的利益領受者，受益人受有的利益系基于受損人的主動的，有意識的給付行為。根據(jù)法律要件分類說，給付型不當?shù)美?，受損人請求不當?shù)美颠€的規(guī)范應屬權利產(chǎn)生規(guī)范，應當由受損人就其給付行為沒有法律上的根據(jù)承擔舉證責任?！罢l主張誰舉證”是舉證責任的基本分配原則，在法律沒有例外規(guī)定的情況下，不能進行舉證責任倒置，給付人主張領受人的領受沒有法律根據(jù)，應當予以舉證。

“沒有法律根據(jù)”雖從文字上看似屬于消極事實，但給付型不當?shù)美且驗榻o付者有意識的給付行為而產(chǎn)生，即給付者實施了主動的、基于一定目的而增加受領者財產(chǎn)的行為，亦即存在給付的法律根據(jù)。給付者自己最清楚該原因，最應該就此舉證。取得利益沒有合法根據(jù)在不當?shù)美麡嫵梢胁⒎菃渭兊南麡O事實，先有給付一方的給付才有領受一方的受付，給付者的給付原因就是領受者的領受原因，給付者需要足夠的證據(jù)予以證實其給付行為沒有法律根據(jù)，使不當?shù)美恼埱髾噙_到足以令人信服之程度。作為給付目的的基礎法律關系屬于積極的事實，給付人對受領人占有現(xiàn)狀之否定評價乃是建立于否定自身轉(zhuǎn)移財產(chǎn)行為的基礎之上，“沒有法律根據(jù)”是法律對受領人所受有之利益是否為法律所定利益歸屬之后續(xù)評價，并非指給付人沒有任何初始給付的目的或原因，其并不屬于消極事實。

給付者對給付原因的證據(jù)的保留比受領者更為便利，對證據(jù)的控制能力更強，距離更近。通常情況下，一方給付、另一方受領行為僅表明一個常規(guī)法律關系的終結(jié)，而不是不當?shù)美申P系的開始。作為領受利益一方，難以預知對方日后會主張不當?shù)美话悴粫?，也無必要保留相關證據(jù)；而作為給付利益的一方，在給付目的不達的情況下，更有能力也更有意識掌握相關事實的證據(jù)。根據(jù)距離說，也應由受損人，即不當?shù)美埱笕司褪芤嫒耸苡欣鏌o法律根據(jù)承擔舉證責任。

民商事法律首先應關注對交易安全、穩(wěn)定性的保護，在案件事實處于真?zhèn)尾幻鲿r，應側(cè)重保護現(xiàn)狀。利益給付者是財產(chǎn)的最初控制者，是財產(chǎn)法定變動的發(fā)起者，其有必要的審慎義務確保其給付行為符合自己的目的，如果因為自己的過失而未保留相關證據(jù)，導致給付行為的原因無法得到法律確認，其也應自行承擔風險。行為者需對自己的行為負責是最樸素的生活常理，更是最基本的法理。        

司法實踐中比較典型的案例是，原告以借款合同類案由起訴，訴請被告返還借款，在因證據(jù)不足或其他原因敗訴后，又以不當?shù)美麨橛闪硇衅鹪V，請求返還?！霸嬖谝越栀J關系起訴遭敗訴后，轉(zhuǎn)而以不當?shù)美@一法律關系另案起訴，并不能當然導致舉證責任的轉(zhuǎn)換。”[18]

四、余論 

不當?shù)美且豁椆爬系姆芍贫?，早在羅馬法上就已確立。該制度在歷史上曾長期作為衡平規(guī)范而存在，在缺乏其他債因或請求權基礎時發(fā)揮著兜底的作用[19]。但隨著現(xiàn)代民法的發(fā)展，不當?shù)美臉嫵梢找婢殻穹ǖ墓皆瓌t已經(jīng)具體化為不當?shù)美臉嫵梢?，不當?shù)美贫炔辉偈橇桉{于其他民法制度之上負有衡平調(diào)節(jié)任務的高層次法律，法官裁判時如果不研究構成要件而訴諸籠統(tǒng)的公平正義觀念，顯然已經(jīng)不合時宜了。

注：民事訴訟證據(jù)規(guī)定已經(jīng)最高院修改，第二條、四、五條已經(jīng)刪除，第七十五條已做文字性修改。